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4月13日，在全国知识产权宣传月期间，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，对网络游戏纠纷案件的权益保护、侵权认定和赔偿原则作出明确规定。作为国内首个总结网游领域知识产权审判经验的地方性司法规范，该指引对网游行业影响重大。为此，言上君特就网络游戏整体保护问题撰文分析，以期为同行作为办案参考。
受巨大的利益驱使，在游戏行业内，一些公司在游戏研发环节“走捷径”，选择模仿、抄袭已上市的热门游戏的核心玩法、设计，并替换游戏中的美术、角色形象等素材形成所谓新的游戏，这种以借鉴之名行抄袭之实的行为被业界称为“换皮”抄袭。在早期，游戏的玩法一度被认为是思想而非表达，不能得到著作权法的保护。随着业界对游戏的认知逐步深入，游戏换皮逐步得到司法规制，游戏换皮诉讼渐成为行业焦点。言上游戏法团队全面梳理了行业内发生的游戏换皮诉讼案例，总结显示，关于网络游戏换皮诉讼，司法实践呈现出两种保护路径和五种观点。
一
两种保护路径
综观游戏换皮诉讼司法实践，法院主要通过两种路径对游戏换皮进行规制，即不正当竞争法保护路径和著作权法保护路径。
不正当竞争法保护路径
以不正当竞争法对游戏换皮进行规制的典型案例包括阿拉德之怒案件以及炉石传说、神武、仙语、石器时代等案件。
在炉石传说案[1]中，针对被告辩称游戏规则仅是抽象的思想而非具体的表达，上海市第一中级人民法院认为：虽然游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值，被告的不正当抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此作为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质，应当受到反不正当竞争法的规制。
02
著作权法保护路径
以著作权法对游戏整体保护进行规制的典型案例包括奇迹MU、花千骨、昆仑墟、传奇霸业、蓝月传奇、守望先锋等案件。
在昆仑墟案[2]中，广州互联网法院从创作过程、表现形式、作品内容、作品的传播利用方式以及创作手段五个方面综合认定原告主张的《昆仑墟》游戏前81级画面为类电作品。
二
五种观点
1.网络游戏整体上并不属于《著作权法》所列明的任何一种作品类型
在阿拉德之怒案[3]中，长沙中院认为：网络游戏整体上并不属于《著作权法》所列明的任何一种作品类型，目前也没有法律、行政法规将其明确为某种其他类型作品。在作品法定的既有立法背景下，法院无权在上述规定之外创设新的作品类型，因此网络游戏整体不能作为著作权法意义上的作品受到保护。该院同时认为：在著作权法不能为包括游戏规则在内的游戏整体提供保护的情况下，有必要适用反不正当竞争法对抄袭行为进行规制。
2.认为网络游戏整体构成汇编作品
目前实务中持此类观点的案例比较少见，仅在个别案件中，部分原告会主张游戏的特定部分构成汇编作品。如炉石传说案[4]中，原告主张其开发的游戏中的14个游戏界面，在构图、布局、素材的选择、线条的轮廓、明暗的变化及整体的造型上，具备美术作品有审美意义的特征。其中“我的收藏之浏览界面”和“我的卡牌界面”构成汇编作品。不过亦有观点认为，游戏作品中的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等内容，可能构成汇编作品[5]。
3.主张将游戏整体运行画面认定为其他作品进行保护
在花千骨案一审[6]中，原告主张涉案网络游戏整体上属于《著作权法》第三条第九项所规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。理由在于，网络游戏整体不仅具备独创性（体现在结构策划、玩法设计、数值设定、游戏模型等多个方面），符合作品必须的“文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果”要件，且可以通过不同APP市场进行下载并拷贝，满足可以通过有形形式予以复制的特性，因此整体构成《著作权法》规定的作品，但其并非计算机软件作品，也非汇编作品，而是基于统一构思和策划下，分工创作形成独立的整体作品，应当认定为《著作权法》规定的其他作品。
4.将游戏整体运行画面认定为类电作品进行保护
奇迹MU是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电影作品的案件。在该案中，上海知识产权法院认为[7]，网络游戏是近年来快速发展的数字文化娱乐类智力成果，对于具有独创性的网络游戏构成著作权法意义上的作品。对于类电这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此，该案认定《奇迹 MU》游戏整体画面构成类电影作品。
针对网络游戏会随着游戏玩家的不同操作会呈现不同的画面，从而有别于传统类电作品这一点，该院认为：类电作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电作品的区别因素。
5.认为网络游戏不符合著作权法保护所规定的任何作品类型，但可参照类电作品裁判规则进行处理
在蓝月传奇案一审[8]中，杭州市中级人民法院认定涉案游戏最终呈现出的连续动态画面，以及具体化的游戏情节，均构成独创性表达，但并非属于著作权法所规定的任何作品类型。但同时，该院认为，角色扮演类电子游戏，其在创作过程的选择与安排，以及创作完成后最终呈现出的形态上，与类电作品接近。因此考虑到著作权法通过对独创性表达提供保护以激励创作的立法目的，法院认为虽然我国著作权法或其他法律、行政法规中均未明确将游戏，或角色扮演类电子游戏明确地类型化为一种作品，但根据法律适用规则，对其存在类推适用的空间，在立法暂未对角色扮演类电子游戏明确进行类型化规定的前提下，类推适用类电作品的规则处理涉案角色扮演类电子游戏侵权纠纷，具有必要性与可行性。
三
小结
根据我们言上游戏法团队的观察和研究，在以上五种纷繁复杂的观点中，有两种观点占目前的司法裁判主流。即，一是对游戏整体适用反不正当竞争法进行保护；二是在著作权保护路径下，将网络游戏整体呈现出的动态画面认定为类电作品来进行保护。这两种保护路径的不同选择，背后是法官不同裁判理念的体现。比如未直接认定网络游戏为类电作品的案件，如长沙中院和杭州中院，是严格遵守了著作权法作品类型法定以及条件法定的司法理念，保持了司法的谦抑性。而在认定网游为类电作品的法院，在解释类电作品的构成要件时，往往更加灵活，司法能动性和实用主义更为突出。显然，导致保护路径差异的症结并不是在于游戏本身，而是不同的法官对于类电作品的内涵和外延有着不同的认知和解释，可以想见，在著作权法视听作品出台之前，这些观点和争议还会继续，而到底哪一种保护模式更适合游戏，也有待进一步观察。
-参考文献-
【1】（2014）沪一中民五（知）初字第22号判决书
【2】（2018）粤0192民初1号判决书
【3】（2017）湘01民初4883号判决书
【4】（2014）沪一中民五（知）初字第23号判决书
【5】崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产 权,2016(02):3-18+2.
【6】（2015）苏中知民初字第201号民事判决书
【7】（2016）沪73民终190号民事判决书
【8】（2018）浙01民初3728号民事判决书
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言上君
