目录


第一节 刷量概述

一、 刷量产业简介

二、 刷量方式

(一) 人为作弊

(二) 机器作弊

三、 网络游行业的刷量现状

(一) 网游行业刷量的情形

(二) 网游行业的刷量方式

(三) 刷量对网游行业的危害

第二节 刷量纠纷的法律规制及分析

一、 刷量纠纷涉诉现状概述

二、 民法规制情况及分析

(一) 合同法规制路径及分析

(二) 不正当竞争法规制路径及分析

(三) 侵权诉讼路径及分析

三、 刑法规制情况及分析

(一) 合同诈骗罪规制路径及分析

(二) 诈骗罪规制路径及分析

(三) 破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪

(四) 非法控制计算机信息系统罪

四、 行政法规制情况及分析

(一) 不正当竞争行为处罚

(二) 侵害消费者权益行为处罚

(三) 网络安全法规制路径及分析

(四) 广告法规制路径及分析

第三节 刷量纠纷的规制路径选择及策略

一、 对民、刑、行规制路径的选择

(一) 合理选择主要规制路径

(二) 综合考虑成本与规制效果

(三) 多方联动,多重路径综合打击

二、 民事诉讼路径及策略

(一) 案由选择

(二) 举证策略

(三) 争议焦点与诉辩策略

三、 刑事诉讼路径及策略

(一) 罪名选择

(二) 争议焦点及控辩策略

(三) 举证策略

四、 行政投诉路径及策略

第四节 刷量纠纷的合规建议

一、 尽职调查

二、 合同约定

(一) 定义条款:

(二) 结算条款

(三) 支付条款

(四) 违约行为条款

(五) 违约责任条款

三、 执行监控

(一) 数据监控

(二) 数据识别与分析

(三) 取证与公证

 

随着网络游戏行业进入买量时代,因渠道“刷量”行为产生的纠纷日益浮出水面。《花了1亿广告费,展现、点击全TM是假的!天理何在?》的文章中提到一家大型公司在DSP渠道推广时遭遇行业内普遍存在的流量造假,公司自身监管不力,导致1亿广告费换来的真实用户几乎为0。在网游行业中,因刷量导致的类似问题也越来越严重。


然而“刷量”行为的多样态、新颖性和技术复杂性,大大增加了对合作方的监督及维权难度。那么网游企业该如何预防买到“假量”?发现合作方的“刷量”行为后如何有效地维权?本章将结合大量案例对“刷量”产业的现状、法律规制情况及现存问题进行探讨,并在维权策略与合规方面提供相关的建议以供参考。

第一节 刷量概述


一、刷量产业简介

在互联网注意力经济的背景下,“流量”的经济价值催生了“刷量”等黑灰产业。“刷量”行为早已成为互联网相关行业的通病,虽然现行法律、行政法规等缺乏针对“刷量”及其行为效力的明确规定,但“刷量”主要的产业分布及样态主要如下:

第一,网站访问量。通常是网站所有者为吸引投资商、广告商,达到融资、获益等目的购买网站访问量。

第二,视频播放量。视频网站会根据视频的人气付给视频作者酬劳。除视频网站的酬劳外,视频播放量还可以给视频作者带来广告分成。

第三,广告展示量和点击率。广告主和网站所有者直接合作,将广告投放在该网站上。广告的展示数量和点击数量可以给站长带来收益。但是同时,非法的网站所有者会使用软件或购买服务,恶意刷展示量和点击量,达到欺骗广告主、获取不正当利益的目的。

第四,搜索引擎关键词排名。搜索引擎排名对网站流量的影响十分巨大。除了与搜索引擎厂商合作、购买关键词和排名的合法产业,还有一部分非法产业(如博彩、钓鱼网站等)通过“黑帽(SEO)[1] ”等方式攻击搜索引擎,短时间内获得较高的排名,从而达到吸引用户访问、非法获益的目的。

第五,电商店铺人气和商品浏览量。有部分商户会通过购买的方式增加店铺点击量、商品购 买数量,提升排名。[2]

第六,APP推广刷量。通过作弊手段获取虚假或“垃圾”用户,提高APP的点击、下载、安装或激活量。

上述“刷量”行为均会导致大批“不真实用户”或“垃圾用户”的产生,可能会侵犯花了大把广告费的不知情的买量方的权利,也可能对相关平台的生态平衡、第三方数据监测机构的合法权益、社会利益均会造成恶劣影响。对此,买量方、平台、第三方数据监测机构、政府等均采取过相关措施予以规制,这些案例和规制思路对网游行业解决“刷量”问题具有重要的借鉴意义,我们在本章会详细阐述。


二、刷量方式

“刷量”的手段具有技术性、隐蔽性、多样性,具体方式主要分为人为作弊和机器作弊两种:

(一)人为作弊

传统的雇用真实的人员点击广告、下载 app、访问网页。这类作弊方式难以被发现和检测到,但成本较高,于是衍生出人工结合刷机软件的“肉刷”模式。

肉刷。以真机作为载体,通过特殊的刷机软件,篡改手机的环境参数,如:IMEI号、手机号码、IMSI、MAC地址等关键参数,在人工的操作下,假冒多用户下载、激活和使用的流量欺骗行为,因为作弊过程需要人工操作的参与,所以称为“肉刷”。肉刷可以做到激活、修改硬件设备参数、仿造留存率,但是由于运营成本过高,很难模仿真实的用户行为模式。

(二)机器作弊

利用自身控制的大量机器进行访问,除机刷、“JS 暗刷”外,还有利用木马控制“肉鸡”访问网页、修改 DNS/IP 劫持用户流量、静默安装等多种形式。

1. 机刷:安装虚拟机,通过虚拟机技术完成对用户行为的模拟,达到增长流量的目的。具体操作手法为:通过底层的虚拟机体系(目前市面上的虚拟机基本都是从bluestacks或 Virtual Box发展而来),构建一群可控的机器人,不断的模拟人的行为,登录、注册、发出各种请求,访问、浏览行为等,模拟真实的用户下载行为。[3] 具体表现为2011年开始出现的智能机器人,一开始会模拟真实用户进行注册,还能够回访;再到2012年,机器人已能做到个性化的高仿真。

2. JS 暗刷:借助其他APP或广告的点击量,在其中植入JS暗刷点击,通过搭其他广告便车的方式,来刷其自身游戏的访问量,并且不被相关用户知晓。[4]

3. 肉鸡:也称傀儡机,是指可以被黑客远程控制的机器。黑客只要知道远程电脑的IP、用户名、密码,即可远程操控进行任何操作。[5]

4. 流量劫持:智能手机用户在不知情的情况下,被植入木马程序的手机在后台自动完成某(几)款APP的下载、安装、激活、注册、删除等操作。


三、网络游行业的刷量现状

(一)网游行业刷量的情形

主要包括以下几种:

1.渠道方刷假量。网络游戏厂商在推广游戏产品时,为了提高产品曝光率,或者为了获取更多用户从而转化为运营收入,会通过渠道方“买量”。而有的渠道方为了获得更多利益,产生了“刷量”产业链,即通过作弊的形式冒充目标用户给游戏带来虚假点击、下载、安装或激活的行为,以骗取广告推广费用。[6]

2. 在正常推广过程中被其他刷量方流量劫持。

(二)网游行业的刷量方式

跟通常的刷量方式相比,网游行业近年较常见的刷量方式主要有:点击欺诈,它是一种可以产生虚假点击的广告网络诈骗;归因诈骗,借助这一工具,即使用户通过有机渠道下载了应用程序,也可以再次下载;设备欺诈,借助软件改变一台设备独有的 IMEI 号码,就能实现同一设备上的多次安装;IP 欺诈,从一个被列入黑名单的 IP 地址进行多次点击;奖励欺诈,用户可能因为一定的物质奖励而安装一款应用,而这并不会带来持久的用户参与度。[7]

(三)刷量对网游行业的危害

根据AppFlyer发布的《2019上半年买量分析报告显示》,仅2019年上半年移动应用领域有22.6%买到的都是假量,给开发者或广告主带来的损失达23亿美元,而手游领域的买量资金损失则超过了1.3亿美元。

而刷量给网游公司造成的损失是多方面的,除了会不同程度地造成广告费损失、用户流失之外,大量时间与生产资料被浪费、基于虚假数据作出错误决策等等,阉割了游戏产品本身进一步改进的可能,使得公司失去创新的动力,错过抢占真实市场份额的良机。


第二节 刷量纠纷的法律规制及分析


 一、刷量纠纷涉诉现状概述

通过对“刷量”纠纷相关案件裁判文书及新闻报道的调查研究,2012年及以前尚无相关案件信息,近年来案件数量迅速增长。从纠纷规制类型来看,民事案件主要通过服务合同违约或欺诈、不正当竞争、侵权诉讼解决;刑事案件主要通过诈骗罪、合同诈骗罪规制;另外,政府和平台也针对不同刷量行为采取了各类行政处罚措施和平台规制政策。本章将对当前出现的“刷量”案例解决途径及思路进行汇总,并提供网游公司可借鉴性分析以供参考。


二、民法规制情况及分析

“刷量”民事纠纷的案由主要包括服务合同纠纷和不正当竞争纠纷,同时也有第三方监管机构主张刷量方侵权的案例。

(一)合同法规制路径及分析

目前涉“刷量”服务合同纠纷案件中,服务需求方主要通过主张“刷量”行为构成欺诈或违约为由提起诉讼,提出解除服务合同、被告支付违约金、赔偿相应损失等诉讼请求。例如网易公司诉江苏三步科技股份有限公司合同纠纷案[8]:

案件简介:2014年江苏三步科技和网易合作,负责2014年12月-2015年12月期间推广后者的某App。计费方式是每CPA单价2元,且约定次周留存率高于20%以上才能按照100%计算。但合作期结束后,网易通过反作弊系统进行数据抽查,发现三步科技提供的新增用户数据至少有80%存在恶意刷量的情况。其中一项证据是其他渠道用户均能统计到App使用的结束时间,但是三步渠道83.57%的用户无法统计到结束时间。网易将三步科技告上了法庭。

争议焦点:如何判断被告实施了“刷量”行为。

法院观点:最后法院采信了电信终端产业协会对「刷量」的判定,网易原本应支付三步科技165万(2015年10月-12月)的推广费用, 实际上只需要支付2.8万。

同该案例一样,通过合同法规制路径解决“刷量”纠纷的案件存在以下难点:

1. 合同效力认定

尤其是在买量方知情的情况下,合同可能面临被无效的风险。虽然现行法律、行政法规等缺乏针对“刷量”行为的概念及行为效力的明确规定,但在全国首例“暗刷流量”案——第三人马某某网络服务合同纠纷一审案[9]中,北京互联网法院明确了该合同违反社会公共利益、违反公序良俗,属于绝对无效的合同。对双方在合同履行过程中的获利,另行制作决定书予以收缴。同时,将涉案其他违法行为线索转交相关部门另行依法查处。

2. 违约行为评价

由于目前我国对网络流量统计尚无统一的国家和行业质量控制标准,何为“刷量”?什么样的行为属于“刷量”的方式?这些问题通过合同进行技术控制的标准、法律评价的边界均不甚明确,导致在司法实践中对“刷量”行为的认定成为最大的争议焦点之一。

3. 举证责任分配

在合同违约或欺诈的案件中,法院一般会将“刷量”的举证责任分配给主张流量虚假一方,但未明确虚假流量的证明标准和证据形式,举证方易陷入举证不能。

综上所述,以合同违约或欺诈为由提起民事诉讼是解决刷量纠纷的最常用方法,但是也存在合同被无效的风险、违约行为难以认定、原告举证困难等难点。然而这也是此类纠纷采取任何其他方式都会面临的问题。对于网游公司来说,可以根据行业特点,通过完善合同条款、加强合同执行过程中的监控和取证等途径解决。

(二)不正当竞争法规制路径及分析

针对“刷量”破坏互联网生态环境的行为,不少平台方不仅发布新规进行内部管制(如微信、爱奇艺、淘宝、京东、小红书),有些还通过诉讼途径维护正当权益。例如起诉刷视频点击量行为的爱奇艺、起诉淘宝刷单行为的阿里巴巴,均起到了示范作用。

1. 北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司等其他不正当竞争纠纷案[10]

案件简介:2018年8月24日,上海市徐汇区人民法院(以下简称上海徐汇法院)对北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)诉杭州一刷量公司等不正当竞争案进行一审宣判,被告通过多个域名,不断更换访问IP地址等方式,连续访问爱奇艺网站视频,在短时间内迅速提高特定视频访问量,构成不正当竞争,爱奇艺公司获赔50万元并获赔礼道歉。

争议焦点:主要为“被告的行为是否受反不正当竞争法第二条原则性条款规制”。

法院观点:被告的行为因符合:1.三被告作为经营者,通过技术手段增加视频点击量的涉案行为属于市场竞争行为。2.涉案行为违反市场经济竞争原则,具有不正当性。对于爱奇艺公司而言,运营爱奇艺网站获取的视频访问数据蕴含着巨大的商业价值,能给视频网站经营者带来竞争优势,并积极采取了有效措施予以保护。而三被告通过技术手段增加无效的爱奇艺网站视频点击量,以获取不当利益,并通过信息网络宣传推广该业务,显然与公认的商业道德相悖,故涉案行为违反市场经济竞争原则,具有不正当性。3.通过技术手段增加视频点击量的涉案行为损害了爱奇艺公司的合法权益。一是爱奇艺因被告的行为增加了需要支付的著作权许可使用费;二是爱奇艺基于不真实的访问数据,会做出错误的决策,导致竞争优势的丧失;三是因虚假访问量而产生的排位会误导消费者,损害爱奇艺公司的商业信誉。

2. 浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司等与杭州简世网络科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷[11]

案例简介:2017年2月15日,电商起诉刷单团伙第一案在杭州市西湖区法院开庭审理。原告阿里巴巴方面表示,被告杭州简世网络科技有限公司(以下简称“简世网络”)组织刷单行为误导消费者,使平台电商数据受到污染,损害了淘宝与天猫的市场声誉和竞争力,因此索赔216万元。2016年3月之前,简世网络运营的刷单平台“傻推网”发布包括淘宝、天猫在内的全网刷单任务。

争议焦点:主要有1. 原告与被告简世公司之间是否存在竞争关系;2. 被告简世公司的涉案行为对两原告是否构成不正当竞争;3. 如果构成不正当竞争,两原告主张的赔偿金额是否合理。

法院观点:1. 原被告之间存在竞争关系。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。就本案而言,其一,被告简世公司经营的傻推网组织刷手刷单,进行虚假交易、好评的行为,显然违背了公平、诚实信用原则和公认的商业道德。其二,被告简世公司组织刷手进行刷单,实施虚假交易、评价,造成淘宝网、天猫网两大平台上的相关数据不真实,势必影响两原告的信用评价体系,并会导致消费者对两大平台上所售商品的质量产生怀疑、不信任,从而破坏两原告努力营造的公平、透明、诚信的网络购物环境,根本性损害了两原告的合法权益,扰乱了社会经济秩序。其三,被告简世公司组织刷手刷单的目的即谋取经济利益,且事实上非法获利。因此,可以认定两原告与被告简世公司之间存在竞争关系。2.被告的涉案行为构成不正当竞争。被告的行为具有损害两原告经营利益的可能性;且会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益,因此构成不正当竞争行为。3.原告主张的赔偿金额合理。原告明确以被告简世公司在侵权期间因侵权所获得的利润来主张赔偿额,现有证据证明被告简世公司违法所得为360000元,鉴于网站的运营确实需要人力、设备等成本的支出,故综合本案案情及以上因素酌情确定赔偿额。

上述两个案例中,平台方均通过反不正当竞争法起诉“刷量”服务提供方,但在司法实践中,尤其是网络游戏公司在采取此种途径维权时会存在以下几个难点:

一是法律适用。首先是网络游戏公司与刷量行为主体是否存在竞争关系?上述案例中法院均认为平台与刷脸行为主体之间存在竞争关系,网游公司在适用时也可以通过案件中的思路进行论证。其次是“刷量”行为是否属于第8条所列举的虚假宣传行为?能否通过具有兜底性质的第 2 条进行 规制的问题,虽然在司法实践中尚存在争议,网游公司在使用时也可以采取上述案件中法官支持的观点思路进行论证和举证。

二是赔偿标准。关于“刷量”行为构成不正当竞争的赔偿标准,也存在一定的法律缺位。 既有裁判中有以《反不正当竞争法》第 20 条〔12〕关于虚假商业宣传的规定为依据确立赔偿标准的,但《反不正当竞争法》第 20 条所规定的二十万到两百万元的参考赔偿区间跨度较大,也会产生裁判标准不统一的问题。网络游戏公司可以参考上述第二个案例中的裁判观点,除了侵权所获得的利润,还可以将人力、设备等成本的支出提供给法院作为确定赔偿额的依据。

三是合法取证问题。获取证据的途径和手段大都由“刷量”服务提供者掌握,但上述第一个案例中爱奇艺公司为了证明被告通过技术手段增加无效的爱奇艺网站视频点击量,获取不当利益,干扰、破坏爱奇艺网站统计数据的真实性、完整性,采用了“钓鱼”取证的方式,伪装寻求刷量服务的人与被告进行沟通,从而诱使被告主动提供刷量截图、刷量方法等证据。此案中原告能通过此种途径实现取证目的,与被告通过信息网络宣传推广刷量业务有关。虽然此种钓鱼取证方式所获取的证据是否具有证据能力及其证明力的大小存在争议,但是在一定条件下,也可以作为网络游戏公司参考的取证方式之一。

对网游公司来说,针对运营推广过程中流量被劫持的情况,可以考虑采取不正当竞争民事诉讼的路径维权。[12]此时可以借鉴上述两个案例中法院认定是否构成竞争关系、是否适用原则性条款、是否实施了不正当竞争行为,以及判定赔偿额的思路。

(三)侵权诉讼路径及分析

在友盟同欣(北京)科技有限公司诉杭州维奇科技有限公司、浙江快推网络科技有限公司侵权责任纠纷一案[13]中,杭州市西湖区人民法院首次适用侵权责任法认定了“APP刷量行为”构成侵权,而此前对于此类虚假交易、APP刷量等数据作弊行为,都是依据反不正当竞争法寻求救济。此案开拓了“刷量”案件在不存在侵权责任法具体列明的权利,但确实存在利益受到侵害的情况下获得侵权责任法救济的先例。

案件简介:原告友盟同欣(北京)科技有限公司(以下简称:友盟公司)是一家开展大数据采集和分析,提供定制化大数据服务的公司。旗下的【友盟+】服务平台是领先的第三方全域大数据服务提供商。其提供的服务包括采集APP的安装数、留存率、留存天数、运行时长等数据,形成各类分析报告,提供给客户,为客户投资APP的进一步开发、推广等提供依据。

友盟公司发现杭州维奇科技有限公司(以下简称:维奇公司)、浙江快推网络科技有限公司(以下简称:快推公司)公然宣传提供数据刷量服务,通过模拟产生虚假APP关键数据,以改变原告旗下【友盟+】平台统计数据。友盟公司认为,两家公司的经营行为破坏了其正常的经营活动,并导致网上产生了大量针对【友盟+】平台数据的负面评价,严重损害了原告及其【友盟+】平台的商誉,造成了原告的重大经济损失。遂起诉要求两家公司停止侵权行为,在网络上声明道歉,并赔偿经济损失100万元。

争议焦点:友盟公司是否有权提起诉讼。

两被告认为友盟公司既不是【友盟+】平台网站登记的所有者,也不是经营者,只是合作方,因而无权对外代表【友盟+】平台提起诉讼。同时,“刷量”刷的是APP本身的使用数据,并不针对友盟公司,也不是对友盟公司的后台或系统直接实施了篡改或破坏。“刷量”影响的APP数据,也不对友盟公司造成损害,友盟公司不是数据本身的所有人或权利人,其服务内容是基于数据生成分析或统计报告,受损的是APP开发者,投资者和广告商。因此,刷量行为不构成对友盟公司合法权益的侵害。

原告友盟公司认为,其采集数据是根据APP权利人的申请,将特殊代码嵌入到该APP软件里,据此进行数据统计,并存于友盟的数据库里。被告维奇公司和快推公司通过技术手段,模拟产生APP安装数、留存率、留存天数、运行时长等虚假的数据,最终改变了原告所收集数据的真实性,并以此对外宣传招揽生意,影响了原告的正常经营活动。而且,这种行为让友盟所提供的统计数据不真实,使得公众对友盟统计数据的可信任度提出质疑,减少了商业机会,造成了经济损失。另外,目前,两被告公司已经关闭了网站,说明他们已经意识到刷量行为产生的不良影响。

法院观点:1.两被告宣称可通过刷量改变友盟统计数据,目的显属不正当,主观上具有过错。 2.两被告针对某种APP进行刷量,改变了该APP在友盟网中的统计数据出现异常增长,证明两被告实施了针对友盟公司数据库的刷量行为。3.两被告的刷量行为与友盟公司数据库失真、经营活动受到影响之间存在因果关系。综上,两被告构成对友盟公司的侵权,并判决两被告赔偿友盟公司10万元。[14]

上述案件是全国首例适用侵权责任法规制互联网APP刷量的民事案件,对于网络游戏公司来说,在维权路径上多了一个重要的选择。但因侵权责任法并未针对刷量行为列明具体权利,因此在适用的过程中,如何证明被告的行为符合侵权构成要件是重中之重。而此案恰好从主观过错、侵权行为、侵权结果、因果关系的角度提供了宝贵的思路。


三、刑法规制情况及分析

涉及“刷量”的刑事案件以合同诈骗罪为主,也涉及诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。笔者将分别通过典型案例,对网游公司的规制路径适用问题进行分析。

(一)合同诈骗罪规制路径及分析

北京海淀警方破获的重庆左岸科技有限公司及员工等在推广软件时故意“刷量”,骗取客户推广费用的合同诈骗案[15], 是刑法规制“刷量”行为的典型案例。

案情简介:2016年7月,被告单位深圳天游网络科技有限公司(天游公司)与被害单位约定由天游公司为被害单位推广“秒拍”、“小咖秀”和“一直播”三款软件,并以用户下载量或用户激活量为基础进行结算。

天游公司商务部主管被告人廖某某及该公司媒介部员工被告人廖颖某伙同重庆左岸科技有限公司(以下简称重庆左岸公司)商务部员工被告人杨某某,利用重庆左岸公司手机群控软件模拟真实用户对相关软件的下载、安装、打开、使用等行为,虚增“秒拍”、“小咖秀”和“一直播”的软件用户数量,骗取分享一下公司的推广费用共计人民币1247万余元(计算标准:“刷量”的“有效成果数”与被害单位和深圳天游公司确认的结算单价的乘积)。

争议焦点:本案的最大争议是应当定性为合同诈骗还是民事欺诈、合同纠纷。

法院观点:法院认为,合同诈骗与民事欺诈、合同纠纷之间并非对立关系,而是包容关系。因此重要的问题并非区分合同诈骗与民事欺诈、合同纠纷之间的界限,而是判断行为人的行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成,不应以行为属于民事欺诈、双方存在合同纠纷为由,就否认合同诈骗罪的成立。本案应当定性为合同诈骗罪。

廖某某、廖颖某、杨某某主观上均具有合同诈骗的犯罪故意。在履行合同过程中,深圳天游公司与重庆左岸公司相互配合,共同实施了诈骗行为。一审判决被告人廖某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币二十万元;廖颖某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑八年;杨某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年。二审维持原判。

结合上述典型案例,网游公司在“刷量”纠纷维权过程中能否适用合同诈骗罪,符合犯罪构成要件是关键。而本罪的构成要件应当满足:

1. 客观方面应表现为在签订、履行合同过程中,以虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,具体表现为《刑法》第二百二十四条规定的表现形式。[16]

2. 诈骗对方当事人财物必须数额较大,即以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

(1)个人诈骗公私财物,数额在五千元至二万元以上的;

(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗,诈骗所得归单位所有的,数额在五万至二十万元以上的。

3. 本罪的主体,个人或单位均可构成。

4. 主观方面表现为直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

而根据最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知》:“对于在合同签订和履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。”因此如何找到“确实充分的证据”证明符合犯罪构成,成为适用此种争议解决途径的难点,包括如何证明被告单位或被告人属于犯罪主体、主观上均具有合同诈骗的犯罪故意、实施了“刷量”行为、犯罪数额的认定准确等,我们会在后面详细阐述该部分证据收集和举证策略。

(二)诈骗罪规制路径及分析

另外,在一些案件中“刷量”行为一般作为实施诈骗的手段和量刑的情节,如李铭辉、徐灵松等诈骗罪案,[17]典型犯罪手段为:被告人对不会推广的淘宝店主实施诈骗,让被害人购买升级淘宝店铺的“服务套餐”,再通过“刷量”的方式,让被害人误以为访客量、订单是由真实的顾客产生,再引诱被害人购买“升级服务套餐”,以实现诈骗更多钱款的目的。甚至被告人并不实际进行“刷量”操作,也不具备“刷量”的能力,而仅以帮忙刷店铺流量为饵,诱使被害人上当购买“刷量”服务,以此获利。

然而在实践中,对此类案件应该定性为诈骗罪还是合同诈骗罪争议较大,对这两个罪名的区分应当以“欺诈行为是否发生在合同履行过程中”作为判断标准,这就需要辨明以下三个问题: 第一,被告人通过向被害人提供所谓的“套餐服务”,收取对方服务费用,属不属于利用“合同”实施诈骗? 第二,被告人与被害人之间签订的“网络套餐服务合同”是否属于经济合同? 第三,被告人的行为除造成被害人财产损失外,是否破坏了正常的市场经济秩序?[18]

此外,根据法律规定,诈骗“价值三千元至一万元以上的”财物就达到诈骗罪的立案标准。诈骗“五十万元以上的”即属于数额巨大,可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。[19] 因此,对具体罪名的选择应当结合具体的犯罪情节,分析是否符合诈骗罪的构成要件。

(三)破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪

针对以流量劫持的方式刷量的行为,目前多采取破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪进行规制。针对被流量劫持的情况,满足相关犯罪构成要件时互联网公司可以考虑通过此种路径进行规制。2019年6月,帮助蔡徐坤制造一亿微博转发量的幕后推手“星缘”APP被查封事件轰动一时。该APP利用粉丝给“爱豆”刷量的需求,疯狂牟利,半年内吸金800余万元。主犯蔡某某因涉嫌破坏计算机信息系统已被丰台检察院批捕。[20] 无独有偶,早在2015年就出现了首例"DNS劫持"入刑案件,并被评为102号指导案例。

指导案例102号:付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案[21]

案件简介:2013年底至2014年10月,被告人付宣豪、黄子超等人租赁多台服务器,使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置,进而使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站。被告人付宣豪、黄子超等人再将获取的互联网用户流量出售给杭州久尚科技有限公司(系“5w.com”导航网站所有者),违法所得超75万元。

法院观点:“DNS劫持”行为破坏计算机信息系统功能,达到后果严重程度的,构成破坏计算机信息系统罪。“DNS劫持”通过篡改域名解析,使网络用户无法访问原IP地址对应的网站或者访问虚假网站,从而实现窃取数据资料或者破坏网站原有正常服务的目的。上海市浦东新区人民法院于2015年5月20日判决两人犯破坏计算机信息系统罪,分别判处有期徒刑三年,缓刑三年。

值得注意的是,浦东法院作出刑事判决后不久,2015年11月和2017年,重庆市渝北区人民法院、沙坪坝区人民法院也先后作出了两例“流量劫持”刑事判决,但被告人被以非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪定罪。[22]

(四)非法控制计算机信息系统罪

通过远程操控“肉鸡”模拟点击刷量操作还有可能构成非法控制计算机系统罪。例如梁子健等人非法控制计算机信息系统案,[23] 被告人违反国家规定,远程植入木马程序,对他人计算机信息系统实施非法控制,给第三人用于网络攻击,借此收取费用,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。

关于犯罪构成,《刑法》第二百八十六条规定,构成破坏计算机信息系统罪要求有破坏计算机信息系统的行为,同时要造成严重后果。同时最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定:“明知他人实施构成破坏计算机信息系统罪的行为,为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具,违法所得五千元以上的,应当认定为共同犯罪。”因此,应提供因受到网络攻击造成直接经济损失的证据,或者受到攻击时的在线用户、服务器不能正常运行时长的证据,来证明受害人的计算机信息系统被破坏达到后果严重。[24]


四、行政法规制情况及分析

(一)不正当竞争行为处罚

《电子商务法》第十七条规定“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”

该办法明确了“刷单”行为属于不正当竞争行为,可以进行行政处罚。

但对于网游公司面临的渠道推广过程中“刷量”的情形来说,网游公司不仅跟“刷量”行为主体之间是否具有竞争关系尚待论证(参照不正当竞争纠纷民事诉讼中的分析路径),且能否通过主张“刷量”行为方实施了虚假宣传的不正当竞争行为达到要回广告费且独善其身的目的,可能还有待探讨。

(二)侵害消费者权益行为处罚

《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定:“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确,不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为:……(四)采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导。”同时,该法第十四条 经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一,其他法律、法规有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由市场监督管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚。

《消费者权益保护法》第五十六条规定:“除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。”

(三)网络安全法规制路径及分析

根据《网络安全法》第 27 条的规定,特定类型的“刷量”行为可能属于“非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动”,或者《计算机信息系统安全保护条例》第7条规定的“利用计算机系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动”的行为。但网络安全相关法律、行政法规主要规制危害网络安全的行为,“刷量”行为是否达到危害网络安全的程度,需要更具具体的刷量方式和情节进行判断。

例如在“暗刷流量”一案[25]中,根据北京市公安局相关部门的意见,通过黑客手段侵入网站服务器实施的“JS 暗刷”,视情节可能构成破坏计算机系统罪或者相应的治安处罚,北京市市场监督管理局也认为此案可能存在行政违法行为,该案例为网游公司在类似情形下的维权路径提供了有益的借鉴。

(四)广告法规制路径及分析

小红书在2019年发布《品牌合作人平台升级说明》,针对笔记刷量,账号刷量,虚假点赞,虚假收藏,虚假关注等社区数据作弊行为,进行严格规制:对违规接单、不标注广告以及流量造假笔记的KOL直接扣光12分并解约。并成立反作弊技术团队清理黑产账号、作弊账号、作弊笔记,配合警方调查破获多起刷量案。[26]

对此,有业内人士表示,名为分享、实为推广软文的信息,可认定为《互联网广告管理办法》中的互联网广告。委托发布广告的商家是广告主,发布账号主体是广告经营者及发布者,据规定都需要对广告真实性负责,同时还应当标注软文的广告身份,使得消费者能够明辨其为广告。违反者,行政部门可处以10万以下的行政处罚。[27]

此外,针对“JS暗刷”的行为,《互联网广告管理办法》明确规定,不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容,而这样的暗刷行为显然违反了规定。


第三节 刷量纠纷的规制路径选择及策略


一、对民、刑、行规制路径的选择

通过对目前此类纠纷的研究发现,针对“刷量”行为的规制路径是多样化的:“刷量”的服务合同可能引发违约责任,以“刷量”的方式参与市场竞争可能构成不正当竞争,还可能构成侵权责任,囊括多种民事法律关系。其次,严重的“刷量”行为还可能涉及合同欺诈或欺诈罪,对黑客技术等违法手段的使用,符合构成要件的甚至可以构成刑事犯罪。再次,如构成《反不正当竞争法》、《广告法》或《消费者权益保护法》规定的虚假宣传,或者通过和科技技术破坏网络公共环境的,还可以通过行政查处的方式进行规制。

同时,针对某一类型的情节或刷量方式,规制路径也存在民、刑、行交叉或权利竞合的特点。比如针对合作的渠道方刷量作弊的行为,既可以通过违约、侵权等民事路径规制,也可以通过合同诈骗等刑事犯罪规制,更可以向有关行政监管部门举报。而针对被流量劫持的行为,即可以通过不正当竞争等民事诉讼规制,也可以通过破坏计算机系统刑事诉讼或者行政查处规制。

对网游公司来说,在具体的刷量纠纷处理过程中,对规制路径的策略性选择可以考虑如下几个要素:

(一)合理选择主要规制路径

网游公司在选择主要规制路径时应考虑如下因素:(1)主要目标。即网游公司在应对刷量纠纷时的主要目标是“减少广告费损失”还是“惩罚性刷量行为主体”。具体来说,民事责任虽然也具有一定的惩罚性,但侧重于对受害人权利的恢复,主要是补偿和救济的功能。行政责任则具有更强的主动性、惩罚性和预防性,更具保护社会公益的功能。而刑事诉讼具有更严厉的犯罪行为打击力度。[28](2)涉案情节。具体的刷量方式、涉案金额、侵犯利益主体等涉案情节是决定该行为是否符合特定民事诉讼案由、犯罪构成、行政投诉受理要件的决定性因素。

(二)综合考虑成本与规制效果

在选择具体救济路径时,应结合具体情节,结合已掌握的证据材料考虑。民事责任多以此类行为侵害了特定民事主体的利益,产生了一定的损害结果为前提,对危害不特定市场主体和社会公共利益的行为,往往达不到主动监管的力度。行政责任的追究则不一定以明确的损害后果的发生为前提,行政法规和行政规章的数量也远胜于法律,相关规定更为细化,更有利于规制“刷量”行为。

(三)多方联动,多重路径综合打击

对于大多数网游公司来说,目前主要采取单一的民事诉讼方式解决“刷量”纠纷,但通过分析,在符合构成要件的前提下,完全可以结合刑事报案、向监管部门行政投诉的方式解决。但由于刷量行为的技术隐蔽性,对行政监管的线索发现形成一定挑战。此时,通过民事制裁或“府院联动”等方式,对民事诉讼中发现的“刷量”违法行为进行处罚,是现阶段可遵循的路径之一。


二、民事诉讼路径及策略

(一)案由选择

目前涉及“刷量”纠纷的民事案件主要包括服务合同纠纷(违约和欺诈)、不正当竞争纠纷和侵权责任纠纷,但三种路径目前分别存在以下难点:

1. 通过主张“刷量”行为构成欺诈或违约的方式进行权利救济的路径在合同效力认定、违约行为评价等方面存在法律适用难点。违约之诉中,审查合同的效力是重点,需要切实考察合同内容,根据合同缔约方式、合同中对词句的使用、约定的服务价款等因素确定“刷量”合同的成立目的是刷取真实流量还是虚假流量,抑或本质上是推广宣传服务合同。

2. 不正当竞争和侵权纠纷中,由于相关法律均缺乏针对性条款,参考赔偿数额区间也较大,且目前可供参考的案例数量少,如何衡量赔偿标准是难点,需要综合所刷流量的体量、影响范围、流量对特定行业市场竞争的重要性、原告行业声誉等因素确定赔偿数额。

3. 采取不正当竞争法规制路径的,需要综合“刷量”的目的、手段、影响范围、对特定行业市场竞争的重要程度等因素确定是否侵权及赔偿数额。当“刷量”行为严重侵害消费者的利益时,可以一般理性消费者对该流量数据的信赖度及依赖程度为标准,对欺诈消费者的“刷量”行为课以惩罚性赔偿。[29]

(二)举证策略

1. 证据材料的准备

在“刷量”纠纷民事诉讼中,必不可少的证据材料一般包括合作协议、后台数据和指标及分析结果、相关沟通记录、付款证明、发票等。在证明“刷量”行为是,对后台数据和指标的分析、抽查至关重要,但也是案件中争议最多。这部分应该准备哪些证据材料,以及准备是由哪些应当注意的问题?笔者结合实际案例进行了下列总结:

(1) 电话回访。打电话询问注册过App的用户,由他们的反馈作为依据。例如在有米科技股份有限公司与上海趣医网络科技有限公司服务合同纠纷一案中,[30] 趣医公司当庭拨打508个电话号码,仅有3个电话的接听者回答自己注册过甲方App,这成为了指明有米科技刷量的有力证据。 当然打电话的方式也不是全都可以成为呈堂证供。 但电话回访也应注重及时性及回访技巧,以免因数据能够反应当时的真实情况而不予采用。

(2)  手机机型和分辨率匹配度。将采集买量所获用户的手机机型和分辨率,并和手机品牌官方的分辨率进行比对。如果分辨率不同则可证明用户异常。深圳某广告公司为甲方带来的用户中,许多手机分辨率高于品牌官方的分辨率。

(3) 手机号与硬件终端匹配度。手机注册App时需要手机短信验证码,如果同一个用户的手机号一天在多个不同型号的手机注册,也可视为异常用户,通过拨打回访的方式进一步检测用户的真实性。

(4)  TAC码与机型进行匹配度。TAC(型号核准号码)是IMEI(国际移动设备识别码)的前8位数,可用以标识TD-SCDMA、WCDMA和GSM制式的移动终端设备,使每一个移动终端都具备全球唯一的设备识别号。网易诉三步公司合同纠纷案中,网易公司委托电信终端产业协会协助调查其中的TAC码与对应的手机型号是否真实,检测出被告方带来的用户中有98.26%的用户TAC不存在或与手机型号不符,由此辨别该公司是恶意刷量。

(5) 基于MAC地址的全球唯一性的前提来判断推广数据中手机用户的真实性。虽然MAC地址不唯一的情况确实可能存在,但该MAC地址不唯一的情况应属例外情况,法院对以此作为比对依据判定虚假推广持认可态度,在斗鱼诉有米公司合同纠纷案中就采用此方法进行判断。[31]

(6) 引导刷量方主动承认。 在爱奇艺诉飞益网络不正当竞争一案中,爱奇艺采用了“钓鱼”取证的方式,伪装寻求刷量服务的人与被告进行沟通,从而诱使被告主动提供刷量截图、刷量方法等证据。虽然通过此种方法取证的合法性和证据可信度具有一定争议,但在刷量行为方主动宣传、取证方手段合法的前提下,也不失为一种能有效寻找线索的途径。

值得一提的是,检测IP地址或是许多公司比较认可的辨别方式,但实际上被采信的可能性比较低。北京某游戏公司表示其回收的用户数据中,有一个IP点击次数超过7000次。但是存在大型公司或大量访客使用同一个IP地址的可能性,故不能证明刷量。[32]

2. 取证方式

在现有案例中,有被告方以不认可证据为由进行抗辩,因此相关证据材料的获取过程也应当谨慎。尤其是源数据时,可以申请由法院提取或者对提取过程进行公证;对数据指标的比对也可以进行公证;做用户电话回访时,有的当庭抽检,也有的在公证处进行回访公证。

此外,对于当事人无法自行收集的证据,可申请法院调取相关证据,采取必要的证据保全措施,以保证实现充分举证质证,查明事实。

3. 举证责任转移

对于“刷量”行为等当事人举证难度较大的事实,可以灵活适用举证责任转移等民事证明规则。原告在主张存在“刷量”一方证明取证渠道单一性、流量数据异常性、损害事实、被告行为与损害结果之间因果关系等具有较高关联性的情况下,如对方当事人提出抗辩,则举证责任转移,要求服务提供方对流量实现的合理性或其他免责事由进行举证,如未提出有力反证,则可根据高度盖然性标准认定该项事实。

(三)争议焦点与诉辩策略

1. 双方发送结算确认邮件后,网游公司发现渠道方“刷量”行为是否有权再对数据提出异议并要求重新结算

应对策略:网游公司应当在发现数据异常后的合理时间内尽快履行通知义务。例如在网易诉三步公司合同纠纷案中,双方未约定对刷量数据的核查时间,网易公司主张其于2015年11月发现数据有问题,随即开始启动对合同履行期间所有数据的核查,并于2016年3月通知了三步公司,属于在合理期限履行了通知义务。

2. 网游公司是否可以从自己或第三方数据监测机构的服务器上提取数据进行核查并作为比对依据。

应对策略:渠道方在进行推广的过程中有能力取得相关数据,如其主张网游公司提供的数据真实性、完整性存疑,可以要求其提出反证。

3. 通过比对相关数据或指标的方式来判断推广数据的真实性是否可行

应对策略:网游公司一方面可以通过相关科普材料、官方操作指南证明所比对的数据或指标在验证“刷量”行为中的可行性,另一方面可通过公证、监管机构、鉴定、请求法院参与等方式加强比对结果的可信度。


三、刑事诉讼路径及策略

(一)罪名选择

目前涉及到刷量的罪名包括合同诈骗罪、诈骗罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统数据罪。对具体罪名的选择主要根据犯罪情节是否符合特定罪名的犯罪构成,具体可参考前文。

(二)争议焦点及控辩策略

1. 如何认定犯罪主体

尤其是涉及刑事犯罪的“刷量”行为,背后往往存在牵连甚广的产业链,因此在被告人的确定上较为复杂性。下面以合同诈骗罪为例,探讨此类案件中犯罪主体的确定问题:

(1) 涉案合同签约主体。在此类案件中,如何认定是负责签约的员工个人实施的犯罪行为还单位犯罪行为,是司法实践中的难点问题。对此,可以通过签约文件判断签约人员是否代表公司的意志开展业务,以及相关获利最终归单位所有,来判断单位是否符合犯罪构成要件。

(2) “刷量”行为实施主体。对于一些签约主体委托第三方进行实施具体“刷量”行为的,可以从双方沟通记录、后台数据、现场侦查取得的工具设备等进行证明第三方是否实施了犯罪行为。

(3) 犯罪单位的主要人员。在“重庆左岸公司等合同诈骗案”中,犯罪单位的主要工作人员也确定为共同犯罪,在调查取证时,主要从员工的职位、工作内容等方面判断是否具有共同犯罪的主观故意。

(4) 犯罪主体的关联公司。在“刷量”产业链中,有些犯罪主体通过关联的壳公司作为中间方实施犯罪行为,

2. 如何认定犯罪数额

犯罪数额的认定对定罪量刑都具有重要意义,但在实际案例中,通常由于推广的过程中可能存在真假量掺杂、多渠道共同推广、结算方式不一致、反作弊系统已过滤部分假量等情形,导致直接根据犯罪主体后台数据认定犯罪数额存在一定的争议。对此,应当着重对双方结算方式、反作弊系统上线时间、虚假流量数量进行调查取证,采取合理的计算方式认定犯罪数额。例如重庆左岸公司合同诈骗案中,法院经调查认定犯罪主体并未进行真实推广,综合上述各要素,采取的计算方式是“2016年11月至2017年2月间(受害方的反作弊系统上线前),重庆左岸公司“刷量”的“有效成果数”,与被害单位和被告单位深圳天游公司确认的结算单价的乘积”。

(三)举证策略

因为刑事案件要达到高度盖然性的证明标准,所以除了前文所述的相关证据材料之外,在侦查取证方面有更严格的要求。作为受害方的网游公司,可以从以下几个方面配合和辅助公诉机关进行举证:

1. 提供查明论证犯罪事实的线索。鉴于“刷量”与特定技术手段密切相关,法官在审理案件和论证裁判的过程中往往须对技术问题作出法律评价。因此,受害方可以辅助提供相关资料,帮助公诉机关和法官理解行业内相关技术含义。例如,“刷量”包含“JS 暗刷”、“雇用点击”和“机刷”等方式,各项技术手段的性质和用途,及其是否符合合同目的和合同条件等,用以证明各种技术在不同场景的应用是否具有违法性、是否构成违约或侵权事实,行为与损害后果之间的因果关系证据链等。

2. 促进多单位联动调查。除了法院的技术调查官,网游公司可以配合司法部门跟互联网信息办公室、公安局、市场监督管理局等相关部门的联动调查,明确涉案技术手段的性质和用途及其在具体案件中的应用问题。


四、行政投诉路径及策略

对于“刷量”行为,可向当地工商行政管理部门举报。如浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司在起诉杭州简世网络科技有限公司不正当竞争之前,被告已经因刷单行为被行政处罚并出具(杭西)市管罚处字(2016)70号行政处罚决定书,这在民事诉讼中也成为了证明被告违反诚实信用原则、和违法获利金额的有力证据。


第四节 刷量纠纷的合规建议


一、尽职调查

如何识别“刷量”严重的劣质渠道方?相对于企查查、涉诉情况等传统的企业信息尽调方式,游戏行业因交叉合作、圈子集中衍生出的合作交流“社群”也在一定程度上为合作前的尽调提供很大的便利。例如游戏圈内兴起的曝光群、黑名单,重视这些来源可靠的共享信息,不仅可以为后期的深入调查提供线索,也可以为合同条款的拟定与谈判提供依据。


二、合同约定

(一)定义条款:

为了明确合同目的、防止刷量行为,在合同里明确以下定义条款:

1. 明确“刷量”的定义,明确约定刷量行为属于违约行为。

2. “有效激活用户”的定义。应当突出下载后的使用行为,例如在网易公司、三步公司合同纠纷案中,服务合同约定:“指手机用户经由点击网易公司在三步公司推广平台的网易公司产品信息后,访问并下载网易公司产品客户端,按照提示安装完毕并启动使用即为一个有效激活用户。”

(二)结算条款

从买量方角度出发,建议优先选择以渠道实际转化的运营收入作为分成的依据。但由于运营方、渠道方掌握资源普遍较为强势,实际操作过程中只能根据具体情况对不同渠道采取不同的结算模式,此时建议对用户留存率等质量要求进行明确约定,并由律师或者法务起草对应的合同模板,尽量降低风险。

(三)支付条款

对结算周期的约定切实关系到买量方对刷量行为的掌握力度,目前推广合同中关于结算的约定,一般有两种模式:

1. “消耗结算”,即在实际计算已产生的买量后再向渠道方支付服务费,该种结算方式下付款义务为后合同履行义务,对买量方来说风险较为可控。买量方此时更应关注如何避免为假量买单,即明确结算时应剔除有异议的数据,不为该部分假量买单。

2. “充值模式”,即广告主需要预先向广告平台或广告商充值,再根据实际产生的推广量结算相应费用并在充值金额中扣除。该种模式下由于广告主需要预先付款,处于比较被动的位置,为尽量规避风险,笔者提醒网游公司:1)尽量选择让广告平台或代理商预先垫付推广费用,实际计算已产生的真实买量后再向广告平台或代理商支付相应费用;2)如因交易地位的悬殊导致无法约定垫付条款,建议充分调查合同相对方的履约能力,充值时也尽量采取少量多次的方式;3)关注未消耗充值部分的处理方式,明确约定在合同终止时该部分未消耗充值应采取退还或者用做其他服务消耗的方式处理。

(四)违约行为条款

1. 明确技术证明标准

2009 年美国互动广告局专门针对“PPC 广告”发布了识别虚假流量的网络安全标准,即《IAB点击计算指南》,明确了计算机网络点击的最低标准。2014 年至今,中国广告协会、MMA 中国无线营销联盟等组织陆续发布了《中国互联网定向广告用户信息保护行业框架标准》《移动互联网广告无效流量标准》等纲领性文件,企业可以作为参考约定质量控制标准或在合同中明确以此为技术证明标准,以便区分有效点击和虚假流量。

2. 明确验证方法

目前法律认定虚假数据并无统一的标准,在已有案例中出现过随机抽查注册用户号码以统计注册用户真实率并将该过程公证的方法来认定数据的真实,但由于未事先明确双方对此争议较大,建议提前在合同中进行约定,或者在合同中约定以第三方数据监控平台(如热云、友盟)作为假量认定的标准,如果差异比例达到一定数字即视为假量予以扣除。

3. 异议期

关于是否要明确约定异议期的问题,在北京无限点乐科技有限公司与上海趣医网络科技有限公司广告合同纠纷案中,点乐公司对于趣医公司抽查一年前的数据提出质疑。法院认为,根据合作协议约定,趣医公司有权抽查注册用户,如拨打手机号码为停机、空号超过30%的数据,或者其他非正常手段产生的对趣医公司无效的数据,趣医公司有权视为点乐公司使用非法或者违约手段进行刷量以及制造假量,对其所有产生数据不做结算;此外,协议中并未约定趣医公司提出异议的期限,故趣医公司在本案中对《线上推广合作协议》项下的数据提出的异议,并未违反协议约定。

因此,相对于约定过短的异议期,不限制数据抽查和异议时间通常对买量方维权更有利。

(五)违约责任条款

1. 支付违约金

在策略上还是建议约定高额的违约责任并明确具体的违约金额或计算标准,避免在事后法律维权中可能因约定不明而处于被动地位。

2. 合同解除权

由于大部分刷量渠道都是真假量掺杂,且假量比例难以验证,因此,在合同里明确约定刷量行为属于违约行为,买量方一经发现特定行为时有权随时单方解除合同是十分必要的。

3. 返还/暂停支付推广费

目前涉及到刷量的服务合同纠纷基本都是渠道方先行提起诉讼,要求买量方支付拖欠的推广费并支付滞纳金/违约金,买量方再以刷量为由提起反诉。笔者建议在合同里明确约定发现刷量后对推广费支付问题的解决办法,例如约定:有初步证据发现刷量行为后可以暂停支付推广费而不构成违约,无需支付滞纳金;有相关证据达到约定的证明标准后,结算时扣除相应的推广费,已支付的予以返还;有证据证明未进行刷量的,双方再正常结算。这样不仅能防止一部分诉讼的产生,也能在一定程度上减轻举证责任。


三、执行监控

(一)数据监控

合同履行过程中,越来越多的网游公司采用技术手段去检测及监督是否存在假量。除了第三方数据平台以及专业的假量监控软件,还可以让研发人员开发自己的反作弊模块。反作弊模块在原理上类似于杀毒软件,可以定义一些行为模式,加到反作弊模块的黑名单库中。如果一个新增设备满足定义的行为模式,就会被判定为一个作弊设备,且每个运营人员都可以根据自己的 App 来定义。常用的行为模式:

1. 设备号异常:频繁重置 idfa

2. ip 异常:频繁更换地理位置

3. 行为异常:大量购买特价商品等

4. 数据包不完整:只有启动信息,不具备页面、事件等其他用户行为信息[33]

(二)数据识别与分析

网游公司可以采用下列“刷量”识别及防御手段搭建反作弊体系:

1. 看数据: 

渠道作弊中的三种常见阶段是:点击量高、激活量低——激活量高、留存率低——提升留存率。渠道刷量往往会选择在次日、7日、30日这些重要时间点上导入用户数据,所以在这些关键时间点上的数据就会明显高于其他时间点。 而真实的用户留存曲线是一条平滑的指数衰减曲线,如果发现留存曲线存在陡升陡降的异常波动,基本上就是渠道干预了数据。 

2. 看指标: 

单个指标:IP是否为黑名单IP、是否为代理IP;IMEI是否为黑名单;手机号码是否为非法、是否是黑卡等。

群体指标:IP、IMEI、手机机型、接入运营商以及网络接入方式等是否符合地域分布、以及数据发展趋势和数据特征等。

信息一致性:该部分主要指设备的一致性检验,包括:CPU、制造商、MAC地址、IMEI、机型、操作系统等的一致性的验证。

某一渠道的用户安装的APP相似度:有些渠道采取机刷方式时,机器人所安装的APP极有可能具有一致性。

3. 看用户行为模式: 

用户行为模式,就是指用户日常的行为,比如,用户会拿着手机四处走动,会按照习惯使用不同的APP,切换网络及WiFi等。正常用户和黑产对业务的操作流程是有很大区别的,黑产会更直接、目的性更强。 [34]

在作弊与反作弊的进化中,刷量越来越难以识别。曾经常用的一些问题已经逐步被刷量团队回避如:留存率、启动频率、在线时长异常、设备信息异常等。所以更建议游戏厂商在反作弊体系搭建时更加注重用户行为模式的分析,结合其他因素综合判断,因为即使渠道可以刷下载、刷激活、刷留存,刷IMEI、IMSI、Mac地址等,但是模拟用户的行为数据却始终是需要极大的成本的。网游公司可以综合采取上述事前尽调、优化合同条款、事中执行监控等合规措施做大限度降低“刷量”可能带来的损失。

(三)取证与公证

针对此类纠纷中对证据证明力存疑的争议焦点,网游公司在发现“刷量”端倪后应及时取证,且在提取源数据、做数据和指标分析比对、用户抽查回访时应当进行公证或证据保全,为日后的维权保留证据。


参考文献:

[1] 黑帽(SEO)是指通过作弊手段短时间增加网站搜索排名的方式。SEO 是 Search Engine Optimization 缩写而来,  中文意译为“搜索引擎优化”。



[2] 张雯,颜军,中国应用法学,《“刷流量”网络黑灰产业的监管与规制——以司法纠纷解决路径为切入点》


[3] 见《深度 | APP推广刷量那点事儿》


[4] 《“暗刷流量”黑色产业曝光》


[5] 详见百度百科,

https://baike.baidu.com/item/肉鸡/33880?fr=aladdin


[6] 《流量劫持已成常态,游戏厂商与平台该如何应对? | 《“游”法可依》》


[7] 海外App推广也遭遇假量,印度互联网公司探索反作弊‍


[8] 北京市第一中级人民法院,(2019)京01民终4462号


[9]北京互联网法院,(2019)京0491民初2547号


[10]上海市徐汇区人民法院,(2019)沪73民终4号


[11] 杭州市西湖区法院,(2016)浙0106民初11140号


[12]  流量劫持已成常态,游戏厂商与平台该如何应对? | 《“游”法可依》‍


[13]杭州市西湖区人民法院,(2016)浙006民初6491号


[14] 重磅首例!互联网APP刷两手侵权责任法规制(附判决书全文)‍


[15]北京市第一中级人民法院,(2018)京01刑初79号


[16] 诈骗行为表现为下列五种形式:(1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据,主要指能作为担保凭证的金融票据,即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明,包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法,是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外,以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段 


[17]丽水市莲都区人民法院,(2016)浙1102刑初803号 


[18]叶良芳,李芳芳,国家检察官学院学报,互联网视阈下合同诈骗罪的教义学回归


[19]游戏葡萄,《广告平台刷假量将被重罚?海淀警方侦破“推广数据诈骗案”,最高判处无期徒刑|一周说法》


[20]蔡徐坤1亿转发量幕后推手“星援app”被端‍


[21]上海市浦东新区人民法院,(2015)浦刑初字第1460号


[22] 注意!DNS流量劫持已入刑!他们已经进去了...》


[23]吉林省长春市中级人民法院,(2017)吉01刑终331号


[24]计算机犯罪研究系列(二)控制肉鸡后攻击他人计算机的行为该定非法控制计算机信息系统罪还是破坏计算机信息系统罪


[25]北京互联网法院,(2019)京0491民初2547号


[26]《【观察家】方超强:虚假刷量会有损小红书数据真实性评价》


[27]《【重磅】小红书被指“种草笔记”造假风波 专家:互联网“黑灰产”泛滥是根源》


[28]叶良芳,李芳芳,国家检察官学院学报,《互联网视阈下合同诈骗罪的教义学回归》


[29] 同上


[30]上海市徐汇区人民法院,(2017)沪0104民初1758号


[31] 广东省广州市中级人民法院,(2019)粤01民终5937号


[32]3年买的都是假量,买量市场背后的残酷真相 | 游戏新知


[33] 买量防刷防假的策略一般有哪些.知乎


[34] 《深度 | APP推广刷量那点事儿》



END


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