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近日，腾讯公司因“王者荣耀”酒类商标成功注册一事将国家知识产权局告上了法庭，在网络上引起轩然大波。有的网友认为不能纵容抢注行为，也有网友认为酒和游戏差别太大，不会导致误会，更多网友是乐得吃瓜，甚至编起了各种段子。

从现行《商标法》及相关司法解释看，腾讯公司主张酒商标无效的理由是否充分？是否还有更好的选择？游戏公司又要如何才能做好商标布局？下面笔者将对这些问题进行详细分析。

1. 腾讯起诉的理由是否充分

2. 腾讯后续策略的建议

3. 游戏公司商标布局建议

2015年10月22日，腾讯公司在第9类商品（可下载的计算机程序）和第41类服务（提供在线手机游戏）上申请注册了“王者荣耀”商标（以下称“引证商标”），并陆续在2015年10月28日至11月3日期间在其他类别上注册了防御商标。

2015年11月19日，贵州问渠成裕酒业有限公司（以下简称贵州酒业公司）在第33类商品（白酒、酒精饮料等）上注册了“王者荣耀”商标（以下简称诉争商标）。虽然该商标在审查期间被提起异议，但最终于2018年5月7日核准注册。

腾讯公司认为，贵州酒业公司注册诉争商标的行为损害了腾讯公司的利益，向国家知识产权局提起商标无效宣告程序，但被商标评审委员会驳回，主要理由有：①诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，不违反《商标法》第三十一条的规定；② 诉争商标的注册未侵犯腾讯公司的著作权，不违反《商标法》第三十二条；③诉争商标没有《商标法》第十条第一款第（七）项规定的“夸大宣传并带有欺骗性”的情形，也没有第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或其他不正当竞争手段取得注册”的行为。

腾讯公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销该裁定。庭审中，腾讯公司主张补充了以下事实：①《王者荣耀》手游在2015年10月推出即成为app store下载排行第一名，具有较高知名度；②《王者荣耀》手游在饮料、餐饮等领域进行了积极合作开发，与诉争商标核定使用商品具有较大关联。③贵州酒业公司注册了一系列与“王者荣耀”相关的商标，其法定代表人还设立了“贵州王者荣耀酒业有限公司”，具有明显的恶意。国家知识产权局认为原裁定并无不当，请求法院予以维持。

《商标法》第三十二条前半部分规定，申请注册商标不得侵犯在先权利。根据2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权司法解释》）第十八条的规定，在先权利是指当事人在诉争商标注册申请日之前取得的，并于核准注册时仍然享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。简单来说，只要是法律上值得保护的，均可以构成此处的在先权利。司法实践中常见的有商号权、姓名权、肖像权、著作权，也可以是知名图书杂志的标题、电视栏目名称、著名的包装装潢，在游戏领域中还可以是角色形象、游戏名称、人物名称等。同时，这些在先权利必须达到一定的知名度，为注册商标所在领域的公众所熟悉，只有具备混淆的可能才有《商标法》保护的必要性。

本案中，腾讯公司主张诉争商标侵害了腾讯公司的在先形成的《王者荣耀》游戏作品的著作权。

根据《商标授权确权司法解释》第十九条的规定，对侵害在先著作权的判断应当符合以下四个条件：① 涉案作品构成著作权法的保护客体；② 当事人为涉案作品的著作权人或利害关系人；③ 在诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触到涉案作品；④诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。也就是说，腾讯公司首先要证明其主张保护的客体是著作权法意义上的作品，才能进行下一步的比对。

对此，商评委在原裁定中指出，诉争商标由“王者荣耀”四个普通印刷体汉字构成，并不能独立表达作品的思想和感情，不属于受法律保护的作品，诉争商标未侵害腾讯公司的著作权。

在这一问题上，法院的态度是明确的。在（2018）京行终3627号案中，丹乔公司主张“007及图”图案构成著作权法上的作品。对此，法院认为，“007及图”图案作为图文组合过于短小，其中“007”是简单的数字组成，缺乏独创性表达，不构成著作权法意义上的作品。由此看来，“王者荣耀”四个汉字也不构成著作权法意义上的作品，腾讯公司主张诉争商标侵害其在先著作权理由并不充分。

但是，贵州酒业公司并不必然没有损害腾讯公司的在先权利。《商标确权授权司法解释》第而十二条第二款规定，当事人可以主张作品名称、作品角色名称构成在先权益，具体条件为：①在著作权保护期限内；②作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度；③将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系的。在前述的（2018）京行终3627号案中，诉争“007”商标虽然没有侵害“007及图”的著作权，但丹乔公司对电影名称和电影角色付出了智力创造和商业投入，且该投入能为丹乔公司带来商业价值、商业声誉、社会信誉等利益，丹乔公司作为“007”系列电影的著作权人之一，有权就电影名称和电影角色主张在先权益保护。最终法院驳回了浙江福泰隆公司的诉讼请求，维持了商评委的无效宣告裁定。

基于此，笔者认为以游戏作品名称主张在先权益的保护可能是更优解。但在适用上，腾讯公司需要证明在先权利的存在。具体而言，腾讯公司首先要证明“王者荣耀”可以与“王者荣耀MOBA手游”已经形成对应关系，其次要证明王者荣耀手游在诉争商标申请日前具有较高的知名度。而要使诉争商标宣告无效，腾讯公司还需要证明，在酒类商品上使用诉争商标容易导致相关公众产生误认，认为诉争商标的商品经过腾讯公司的许可或与腾讯公司存在特定联系。

《商标法》第三十二条后半部分规定，以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标的，利害关系人可以申请宣告该商标无效。

对于上述抢注要件该如何理解呢？结合《商标授权确权司法解释》第二十三条和商标局的《商标审查及审理标准》相关规定来看，笔者认为主要包括以下条件：

1）诉争商标与他人商标属于相同或类似的商品服务类别，且构成相同或近似。对于不同种类商品间的抢注，只能通过已经注册的驰名商标进行保护。

2）在先使用。主要包含两个要求：①商标性使用，即以区分商品来源为目的使用，上架应用商店、游戏推广宣传、设立游戏官网等行为均属于商标性使用。②使用时间原则上为诉争商标申请日之前，对于未持续使用的，还需要判断影响力是否持续至诉争商标申请日之前。

3）具有一定影响，即在先使用的商业标识已经具有一定的知名度。从文义解释学角度看, 《商标法》第31条后半句规定的在先使用商标的知名度明显低于《商标法》第13条第1款规定的未注册驰名商标的知名度，即不要求达到“驰名”的程度。实践中，可以通过持续使用的时间、广告宣传的投入、媒体评论报道、获得的荣誉、游戏用户数量等证据予以证明。

4）采取了不正当手段。实践中一般结合“具有一定影响”综合判断，对于在先使用商标已经有一定影响，且诉争商标申请日明知或应知该商标的，可以推定诉争商标申请人“采取了不正当手段”。对于明知或应知的判断，可以在双方曾有业务往来、双方曾发生过纠纷、销售渠道和地域范围近似、在先使用人的商标具有较强的独创性等方面进行举证。

具体到 “王者荣耀”案中，笔者认为贵州酒业公司的行为不构成《商标法》第三十二条规定的恶意抢注。引证商标的注册和使用类别主要是第9类商品（可下载的计算机程序）和第41类服务（提供在线手机游戏），与诉争商标的注册第33类（酒）具有实质性差异，两者在销售场所、服务对象等方面均不相同，不构成类似商品上的近似商标，不符合恶意抢注的前提条件。同时，腾讯公司也未在第33类商品的范围在先使用“王者荣耀”商标，也不符合“具有一定影响力”的结论。而腾讯公司与麦当劳、可口可乐公司合作推出套餐、饮料的行为必须举证证明发生在诉争商标申请注册日之前（2015年11月19日），才构成此处的“在先使用”，否则依然不能以此对抗贵州酒业公司在先注册的商标。

从上述分析可以看出，腾讯公司被商评委驳回无效宣告申请的原因在于诉争商标和引证商标不属于同类或相似的商品。从现行《商标法》的规定看，只有第十四条赋予了驰名的注册商标跨类保护的权利。

实践中如何认定驰名商标呢？结合《商标授权确权司法解释》第十三条的规定，认定已注册驰名商标可以从以下几个因素考虑：①引证商标的显著性和知名程度；②使用的持续时间；③宣传的范围；④相关公众的重合程度及注意程度；⑤引证商标与诉争商标的近似程度。在证据的选择上，一般包括宣传活动材料、广告材料、最早使用时间材料、行业排名或荣誉等，也可以通过具有资质的会计师事务或具有公信力的权威刚公布的商品销售额、市场占有率、广告额统计等证据证明，在游戏领域还可以通过活跃用户数、游戏内消费额等方面来证明。

在游戏产业日益发达、信息传播日益迅捷的今天，一款热门游戏的知名度已经远远超过其他类型的商品。虽然至今尚未有游戏被认定为驰名商标的判决，但只要有充分的证据，腾讯公司的“王者荣耀”商标还是有获得驰名商标跨类保护的可能。

必须注意的是，驰名商标具有“个案判断、被动认定”的特点，对驰名商标跨类保护取决于具体的时空条件。在“王者荣耀”商标案中，引证商标是否构成驰名商标的时间截点是诉争商标申请日（即2015年11月19日），而不是无效宣告申请日，更不是起诉、判决之日。从网上的数据看，《王者荣耀》游戏的全平台公测时间为2015年11月26日，晚于诉争商标的申请时间，在“使用时间”方面证明力较弱。从“百度指数”来看，王者荣耀这一关键词在2015年11月19日前的讨论度并不算高，在“知名度”方面也不具有较高的说服力。综合来看，腾讯公司还需要提供更多的证据予以补强，才能在本案中获得驰名商标的保护。

此外，法院是否决定给予跨类保护，一般综合考虑以下因素：

1）引证商标的显著性和知名度。一般而言，显著性和知名度越高的引证商标能获得越大范围的保护。在伊士曼柯达公司诉科达电梯公司一案中，法院认为“KODAK”商标已经达到了“家喻户晓”的程度，被告科达电梯公司直接使用“KODAK”商标的行为具有明显的攀附意图，即使胶卷和电梯不属于同类商品，但仍然有获得驰名商标跨类保护的必要，以维护“KODAK”商标的显著性。

2）诉争商标与引证商标的近似度。最高人民法院在《<商标授权确权司法解释>理解与适用》中第四部分“关于驰名商标保护”中提到：对于完全相同或高度近似的商标，在商品范围上可能放宽；如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低。

3）相关公众的重合程度。即使不属于同类商品，如果两种商品的受众具有较大重合度，也可以予以跨类保护。在强生诉国家知识产权局一案中，法院认为“空气清新剂；杀虫剂”和“婴幼儿洗液；婴儿护肤油”两种商品虽然不属于同类商品，但相关公众具有较大的重合程度，基于引证商标的知名度，诉争商标在核定使用商品上的使用易使消费者将诉争商标与引证商标产生关联进而误导消费者，减弱驰名商标的显著性，致使原告的利益受到损害。

法律不保护怠于行使权利的人。《商标法》第四十九条第二款规定，对于没有正当理由连续三年不使用的商标，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。通过笔者粗略的检索，目前淘宝、京东等较大的电商平台上均没有使用“王者荣耀”商标的酒在售，该公司也未建立相关网站，该款酒没有实际销售的可能性较大。对此，腾讯公司也可以考虑在诉争商标三年保护期限届满后向国家知识产权局提起撤销商标的行政程序。

我国商标权注册制度实行先申请原则，商标法在某种意义上是鼓励先注册的。在游戏产业高度发达的今天，越来越多的游戏推出各种各样的周边产品。以网易游戏“阴阳师”为例，“阴阳师”已经不仅仅是游戏名称，它还可能涉及玩偶、咖啡厅，甚至是面膜、金项链等，游戏元素的商品化已经越来越常见。充分做好商标布局、合理利用商标保障游戏良好运营对希望持续发展的游戏公司而言尤为重要。

毕竟商标注册需要花费一定的成本，笔者建议游戏公司根据游戏前期投入情况来选择注册的元素与类别。一般而言，游戏名称、游戏图标和主要游戏角色形象是首选注册的元素，核心注册的商品、服务主要是第9类的“可下载的计算机游戏软件”“可下载的计算机应用软件”等商品，以及第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务。其他和网络游戏相关联的商品、服务可以根据游戏性质选择注册，比如第38类“提供互联网聊天室”。对于信心满满、希望开发周边商品的游戏，可以考虑注册第16类“文具用品”、第18类“背包”、第25类“无檐帽”、第28类的“玩具”，第29类、第30类的零食，第32类的饮料等。

对知名度的考察是商标法的核心，知名度越高能产生的保护效果更高。因此，游戏公司在平时可以注意收集、保存相关的证据，比如下载量数据、搜索量数据、广告投放量等，以备不时之需。