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去年与今年是直播带货的井喷年，越来越多的MCN机构、网红主播和明星红人纷纷入局直播带货行业，都想要在直播带货这块迅速膨胀的“蛋糕”上分上一杯羹。

但是与其他行业一样，直播带货发展到一定阶段时，行业所面临的争讼以及风险也会逐渐增多。根据Alpha数据显示，最早的涉直播带货案例出现在2019年，仅有2例，而到了2020年，直播带货相关的案例则暴增到152例；2021年上半年刚过不久，涉直播带货案例数量就已经达到了100例，预计2021年的诉讼案例数量会比2020年更多，如图1所示。因此，随着行业市场规模的不断扩大，直播带货行业发生的争议数量也会不断增加。

图1（数据来源：Alpha）

直播带货案例出现的年份以及数量逐年增长的趋势也与行业的发展特点基本吻合。为了探讨直播带货行业发展到如今的主要问题是什么、行业的主要涉诉风险点在哪里等问题，我们搜索分析了今年以来的100个直播带货相关的案例，并总结了一些行业上的争议特点，希望能够为行业从业者提供一些合规启示。

从诉讼发生地来看，在今年截止至7月4日公布的100个涉直播带货诉讼案例中，发生在广东省的有17例，位列全国第一；其次是发生在浙江省的案例，共有15例，如图2所示：

图2（数据来源：Alpha）

广东作为全国商品贸易最发达的地区之一，直播带货的市场规模在全国应是数一数二的，浙江也是全国MCN机构集中地和“电商之都”。在两个经济发达地区发生争议的数量最多也属合理。这个数据也侧面证明了直播带货行业在广东和浙江两个地区最为发达。

另外，发生在河南地区的直播带货诉讼案例也不在少数，仅排在广东与浙江之后，位列第三。部分原因可能是因为服饰类商品一直是直播带货的重点商品类目之一，而服装行业是河南省的支柱产业之一，所以河南的直播带货行业可能依靠了辐射全国的服装销售产业链而渐渐地发展壮大。

从案由分类来看，今年发生的涉直播带货案例案由绝大部分还是合同或准合同纠纷，占比高达82%。而劳动争议、人事争议则排其后，占比10%，其他案由如知识产权与竞争纠纷、侵权责任纠纷等的数量则较少，如图3所示：

图3（数据来源：Alpha）

从诉讼参与的主体来看，商家与机构之间发生的争讼数量最多，占比57%，占了今年直播带货诉讼的半壁江山。其次机构与主播发生的诉讼数量排名第二，占比23%。其他主体（主要包括投资者、供货方与经销商等）发生的诉讼数量排名第三，占比15%。商家与主播之间发生的诉讼数量排名第四，占比5%，如图4所示：

图4

我们通过检索阅读商家与机构之间的相关案例发现，商家与机构之间最常因机构方未按照双方的约定开播而发生争议，如图5所示：

图5

在“机构方未按约定开播”的情形中，出现得最多的是商家已缴纳服务费或坑位费，但机构方并未按约定为商家提供直播带货服务。此类案件一般情况下争议不大。如果合同约定清晰，事实清楚，法院一般也会支持守约方的诉讼请求。这类机构方“收钱跑路”的简单案件数量最多也能证明直播带货行业目前仍在发展阶段，尚未出现复杂的法律问题。

除此之外，是否由约定的主播进行直播也是商家与机构之间经常发生争议的事项。在很多商家眼中，机构签约主播或红人的粉丝量、历史GMV销量就是评价主播带货能力的重要参考维度。所以在合作洽谈中，商家经常会要求机构安排自己选定的主播为自身商品进行带货。机构方实际上可能因为各种原因无法安排约定的主播为商家进行带货而引起双方的争议。如在（2021）粤06民终801号案件中，被告与原告即商家签订了《秦某抖音直播带货联合招商协议》之后，商家发现艺人秦某根本无法按约定进行带货直播，被告因此被诉至法院并承担了相应的民事责任。

对于MCN机构我们建议仔细甄别行业信息的真假，确保艺人或主播能如约进行直播。另外，机构方也应当与直播艺人或主播一方签订书面协议，保证艺人或主播无故缺席直播时自身能有追偿的依据。

在一般情况下，双方会对商品的GMV销量、ROI比例等进行明确的约定，以保证带货效果能够达到双方的预期。但是由于主播带货能力层次不齐、直播时段不当、流量导流等问题，常常会出现直播后实际带货效果远不及双方预期的情况。如（2021）闽0102民初2805号案件中，原告商家方与被告机构方签订了带货合作协议，协议约定ROI比例为1:3，但实际上被告为原告带货的GMV销售额远远未达到协议约定的ROI目标，原告遂将被告诉至法院。

我们通过案例分析发现，法院在带货效果存在争议的情形下一般会先根据双方履约和签字盖章情形判断合同是否成立有效。如在（2021）京03民终3300号判决书中，法院认为，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在直播带货纠纷中，如果商家一方在签约前已经履行了如缴纳坑位费、服务费等主要义务，且机构方也接受的，一般就能认为合同已经事实上成立。

其次，商家一方是否能以带货效果不佳为由要求机构方返还坑位费或服务费，法院一般会根据双方合同是否有对带货效果的明确约定来判定。如（2021）闽0102民初2805号判决书中，法院认为，双方在带货合作协议中明确约定了带货ROI比例1:3的销售目标，被告在保量周期过后仍未达到合同约定销售目标，亦未在约定期限内退还直播费用，其行为已构成违约。据此，法院对原告依照直播带货金额计算所对应的服务费，并要求被告公司退还剩余服务费的请求予以支持。

相反，如果双方在协议中没有对销售额作出明确的约定要求，法院很有可能会以没有合同约定依据为由驳回商家要求机构方返还坑位费或服务费的请求。如在（2021）京03民终3300号案件中，法院认为，双方在协商合同相关条款时，原审被告未对原审原告产品销量作出明确承诺，且直播销售系商业行为，本身就存在商业风险。原审原告公司以销量不理想为由要求退还直播费用，没有法律依据。该案即表明，在双方没有明确约定带货产品销量的，商家如果要以产品销量不佳为由要求机构方承担违约责任的，一般难以被法院支持。

为此我们建议，机构方需要对商品销量作出承诺的，应当根据自身资源以及主播的实际带货能力作综合判定，约定一个力所能及的KPI目标，避免为了提高签单率夸下海口而遭诉累。

总体来看，今年以来，商家与机构之间最常因“机构方未按约定开播”以及“带货效果未达预期”两种情况发生争议。除此之外，发生争议的原因还有保证金退还问题、产品质量问题以及直播商品链接放置问题等，大多数案例事实比较清楚，争议不大。但无论是商家品牌方还是机构方，都应格外注意做好诉讼高发领域的合规及风险规避工作，以免遭受预期以外的损失。

如图4所示，机构与主播之间产生的涉直播带货案例数量也不在少数，位列第二。而且从近两年行业惯例上看，机构与主播之间的经纪合同一般会约定仲裁条款，大量的主播经纪合同纠纷被提交到了各仲裁委员会仲裁解决。所以虽然在2021年的公开案例中，机构与主播之间的纠纷数量不占绝对多数，但我们推测，加上各地仲裁委员会仲裁审理的主播合同纠纷的话，机构与主播之间的合同纠纷也依然是行业纠纷的集中高发领域。

笔者通过检索分析公开的机构与主播之间的纠纷案例发现，诉讼中提及最多的依然是“主播跳槽”，占比28%。由此可见，主播跳槽问题在今年依然是行业的痛点问题之一，如图6所示：

图6

其次，涉及合同性质认定的案例数量排在第二位，占比24%。在涉合同性质认定的案件中，法院一般会根据合同目的（双方订立合同的目的是合作共赢或建立劳动关系）、合同内容（合同是否有较强人身依附性的约定条款）、利益分配（主播收入来源是公司或其他第三方）等维度去判定合同是属于经纪合同或劳动劳务合同。

合同有效性问题的情形在今年出现的频率也比较高，占比20%。在部分案件中，主播会以“签约时主播未满18周岁”或“合同属于格式条款”为由主张合同无效。法院在考量主播年龄对合同签约有效性的影响时，一般认为只要主播签约时年满16周岁且有独立生活来源，主播的签约即有效。另外，多数法院亦认为只要双方签约时意思表示真实，合同内容合法，合同签约即有效，双方应当恪守履行。因此，主播以“合同属于格式条款”为由主张合同无效的，多数情况不会被法院支持。

另外，主播单方停播的情形在今年也出现较多，占比16%。在主播单方停播的案件中，主播停播的理由多数是机构方未按时向主播发放收入或主播与公司人员发生争执。在合同无明确约定的情况下，主播单方面停播一般会被法院认定为违约。如在（2021）湘0105民初1168号案件中，法院认为原告即主播方即便有工作氛围、薪资等问题，也应在合理宽限期内提前书面告知解决，而非直接停播了之，甚至产生私人财物纠葛，因此主播方在履约方面存在过错。这类情形在案件中出现较多也代表着主播的契约意识以及法律意识仍需加强，公司方平时也需要对主播进行合规培训。其他如推广费用认定、主播收入纠纷的情形出现频率则较小。

根据以上总结的案例数据及特点，今年上半年的涉直播带货案例案由主要还是集中在带货合同纠纷以及主播违约纠纷两大类型的纠纷中。

其中未按约定开播以及带货效果不佳是商家或品牌方与机构方最集中的矛盾发生点；主播跳槽是主播与机构方之间最常发生纠纷的地方。另外，法院在今年以来，也开始在个案上对带货售后、带货直播间知识产权侵权等延伸领域的问题进行了探讨，法院对直播带货行业出现的新型法律问题的理解也在不断加深。结合今年针对直播带货行业出台的新规，证明随着直播带货行业的发展，司法及立法界对行业的理解也在不断加深，直播带货行业也将逐渐告别野蛮生长的趋势。